19 Ноября 2015 Директор — единственный участник: мифы и легенды современности

| 20.11.2015

М. Мошкович

Мы уже не раз писали о порядке оформления
трудовых отношений с директором — единственным участником компании. Однако
тема продолжает оставаться актуальной. Неудачное нормативное регулирование и
спорные разъяснения ведомств по этому вопросу породили ряд мифов, в результате
чего у ООО возникают проблемы с учетом расходов на зарплату такого директора.
Поэтому сегодня мы эти мифы развенчаем. А вам наши аргументы пригодятся на
случай спора с ИФНС или фондами.

МИФ 1. На отношения ООО со своим единственным
участником трудовое законодательство не распространяется

Это утверждение обосновывается тем, что гл. 43
ТК РФ, регулирующая труд руководителя организации, к руководителю —
единственному участнику не применяется <1>.

Однако в ТК есть список лиц, на которых
трудовое законодательство не распространяется, директор-участник в нем не
назван <2>. Что же касается гл. 43 ТК РФ, то она устанавливает
лишь особенности труда руководителей, то есть дополнительные гарантии и
ограничения <3>. В случае, когда единственный участник руководит
компанией сам, дополнительные правила просто не нужны.

Вывод. Труд директора-участника подпадает под
общие правила ТК.

МИФ 2. Трудовой договор с директором —
единственным участником невозможно оформить

Утверждается, что подписание трудового договора
одним лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Поэтому
такого договора не может быть <1>.

Однако проблема «одного лица» в этом
случае не главная. Дело в том, что трудовые отношения могут возникнуть и без
письменного договора, если уполномоченное лицо фактически допустило работника к
работе <4>.

Так, для работы директором ООО гражданин должен
быть избран на должность. Обычно такое избрание оформляется решением общего
собрания об образовании единоличного исполнительного органа <5>.
А когда в обществе один участник — его письменным решением <6>.
Запрета на избрание участником самого себя и на подписание такого решения
участником в Законе об ООО нет. Следовательно, если директор-участник принял
нужное решение, он вправе допустить себя самого к работе. Не позднее 3 рабочих
дней со дня такого допущения должен быть оформлен письменный трудовой договор <7>,
иначе компанию могут оштрафовать <8>.

Да и с подписанием договора на самом деле нет
никаких проблем. Ведь участник ставит свою подпись:

— с одной стороны — как обычный работник;

— с другой стороны — как представитель
работодателя (ООО) <9>.

Это
не запрещено законом.

Вывод. Препятствий для подписания трудового
договора с директором-участником нет.

МИФ 3. Единственный участник может работать
директором без оплаты

Утверждается, что единственный участник может
просто возложить на себя функции единоличного исполнительного органа
(директора, генерального директора, президента) своим решением и трудиться без
оплаты <10>.

Такой подход противоречит Закону об ООО. Ведь
отношения общества с единоличным исполнительным органом требуют оформления
договора, иного варианта пока не предусмотрено <11>. Договор
может быть:

<или> трудовым;

<или>
гражданско-правовым <12>.

И в том и в другом случае полагается выплата
денег — зарплаты директору либо вознаграждения управляющему за оказанные
услуги.

Примечание. Второй вариант мы здесь
рассматривать не будем, так как он неудобен и невыгоден для директора —
единственного участника: ему придется зарегистрироваться в качестве ИП <13>.

При трудовых отношениях выплата зарплаты
обязательна <14>. Условие о зарплате — обязательное условие
трудового договора <15>, иное
означает нарушение трудового законодательства, за которое грозит
административный штраф <16>.

Некоторые
эксперты высказывают мнение, что директору в этом случае достаточно дивидендов.
Это не так. На дивиденды он в любом случае имеет право как
участник <17>, даже если не руководит ООО.

Вывод. Директор ООО не вправе работать без
договора с обществом и должен получать оплату своего труда.

МИФ 4. Зарплату директора — единственного
участника нельзя учесть в расходах

Налоговики на местах, введенные в заблуждение
Рострудом, сделали свои выводы: если зарплата директору-участнику не положена,
то и нечего ее учитывать в «прибыльных» расходах. В результате от
компаний, ее выплачивающих, нередко требуют откорректировать базу по прибыли. О
невозможности учета зарплаты директора-участника в расходах говорил и Минфин
(применительно к УСНО и ЕСХН) <18>.

Если возникнет такая дискуссия с инспекторами,
то вам нужно объяснить им следующее. Возможность включения в состав расходов
начислений по трудовым договорам прямо предусмотрена НК <19>. Есть
перечень расходов, не учитываемых при налогообложении, но в нем зарплата
директора-участника не названа <20>. Конечно, перечень этот не закрытый —
нельзя учитывать любые иные расходы, не соответствующие критериям п. 1 ст. 252
НК РФ <21>. Но расходы на оплату труда директора-участника <22>:

— документально подтверждены — именно для этого
и нужно иметь письменный трудовой договор;

— экономически обоснованны — поскольку зарплата
предусмотрена трудовым договором.

Если вам снимут расходы по результатам выездной
проверки, укажите в возражениях на акт вышеприведенные аргументы и сошлитесь на
позицию судов по спорам с ФСС. Признавая незаконными отказы в возмещении
соцстраховских расходов в отношении директора — единственного участника, судьи
подтверждают, что заключение трудового договора с ним законно. На его зарплату
должны начисляться взносы, он имеет право на пособия <23>. Так что в
случае суда по результатам проверки у вас есть хорошие шансы победить. Представляется,
что суды будут придерживаться аналогичного подхода при разрешении налоговых
споров.

Кстати, обязанность начислять взносы на
зарплату директора-участника — еще один аргумент в пользу правомерности учета
ее в расходах. Когда-то Минздравсоцразвития поддерживало позицию Роструда <24>,
но затем признало, что руководитель организации, являющийся ее единственным
участником, в целях обязательного социального страхования на случай
нетрудоспособности и в связи с материнством относится к лицам, работающим по трудовому
договору <25>. Такое же мнение высказывали Минтруд и ФСС <26>.
Сегодня законы об обязательных видах страхования прямо оговаривают, что
работающий по трудовому договору единственный участник является застрахованным
лицом <27>.

Вывод. Учет зарплаты директора — единственного
участника в налоговых расходах правомерен, если с ним заключен трудовой
договор.

*
* *

Иногда участник-директор и сам готов работать
без договора и без оплаты. Казалось бы, почему нет? Нет зарплаты — не нужно
учитывать ее в расходах, не нужно начислять взносы и оплачивать больничные
листы. Однако такой подход может поставить под сомнение легитимность действий
директора как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Обычный
участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени
общества, а у единоличного исполнительного органа, как мы помним, должен быть
заключен с ООО договор, предполагающий оплату труда. Так что выхода нет — надо
зарплату платить и настаивать на правомерности ее учета в расходах.

——————————-

<1> Письмо Роструда от 06.03.2013 N
177-6-1

<2> ст. 11 ТК РФ

<3> статьи 251, 273 ТК РФ

<4> ст. 16 ТК РФ

<5> подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона от
08.02.98 N 14-ФЗ (далее — Закон N 14-ФЗ)

<6> ст. 39 Закона N 14-ФЗ

<7> ст. 67 ТК РФ

<8> ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ

<9> ст. 39, п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ

<10> Письмо Роструда от 06.03.2013 N
177-6-1

<11> пп. 1, 4 ст. 40 Закона N 14-ФЗ

<12> п. 1 ст. 42 Закона N 14-ФЗ

<13> подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона N 14-ФЗ

<14> статьи 21, 56 ТК РФ

<15> ст. 57 ТК РФ

<16> ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

<17> п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона N
14-ФЗ

<18> Письма Минфина от 19.02.2015 N
03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 N 03-11-11/52558

<19> ст. 255 НК РФ

<20> ст. 270 НК РФ

<21> п. 49 ст. 270 НК РФ

<22> п. 1 ст. 252 НК РФ

<23> Постановления 7 ААС от 18.05.2010 N
07АП-3253/10; 9 ААС от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК; ФАС СЗО от 09.04.2009 N
А21-6551/2008

<24> Письмо Минздравсоцразвития от
18.08.2009 N 22-2-3199

<25> Разъяснение, утв. Приказом
Минздравсоцразвития от 08.06.2010 N 428н

<26> Письма ФСС от 21.12.2009 N
02-09/07-2598П; Минтруда от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330

<27> п. 1 ст. 7
Закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ; п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ;
п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ

Источник: Журнал «Главная книга» N21, 2015